Grupo Socialista
Resumen
La Asamblea está preocupada por el hecho de que las políticas
inmigratorias en la mayoría de los países miembros discriminan
a gais y lesbianas. La mayoría de ellos no reconoce la
persecución por razón de orientación sexual como una causa
suficiente para la concesión de asilo, mientras que la
normativa de reagrupación familiar y prestaciones sociales
habitualmente excluye a las parejas del mismo sexo. La
Asamblea también es consciente de que la no- concesión
de derecho de residencia a la pareja extranjera de un
nacional es un grave problema para multitud de gais y
lesbianas. La Asamblea opina que los homosexuales que
tengan fundados temores de persecución a consecuencia
de su preferencia sexual son refugiados de conformidad
con lo prevenido en la Convención de Refugiados de 1951
y propone la determinación de políticas para el tratamiento
de los homosexuales que son refugiados o miembros de una
pareja binacional. Por añadidura la Asamblea exhorta al
Comité de Ministros a que examine estos temas y fije un
sistema europeo para la documentación de los malos tratos
contra los homosexuales.
I. Propuesta de recomendación
1. La Asamblea invoca y reafirma el contenido de sus
Recomendaciones 924 (1981) sobre la discriminación contra
los homosexuales, 1236 (1994) sobre el derecho de asilo
y 1327 (1997) sobre la protección y la potenciación de
los derechos humanos de los refugiados y demandantes de
asilo en Europa. También se remite al contenido de su
Recomendación .. (2000) sobre la situación de lesbianas
y gais en los Estados miembro del Consejo de Europa.
2. La Asamblea está preocupada por el hecho de que las
políticas inmigratorias en la mayoría de los Estados miembro
del Consejo de Europa discriminan a gais y lesbianas,
especialmente en cuanto a que la mayoría de ellas no permiten
de ningún modo la concesión de la residencia al compañero
extranjero de una pareja de hecho binacional del mismo
sexo.
3. Igualmente, tampoco las normativas en materia de reunificación
familiar y prestaciones sociales suelen aplicarse a las
parejas de hecho del mismo sexo.
4. La Asamblea tiene constancia de una cierta cantidad
de casos de persecución de homosexuales en sus países
de origen, entre los que hay Estados miembro del Consejo
de Europa.
5. La Asamblea opina que los homosexuales que tengan
fundados temores a ser víctima de persecución a consecuencia
de su orientación sexual son refugiados en los términos
del artículo 1 A (2) de la Convención de Refugiados, en
su calidad de miembros de un determinado grupo social
y que, en consecuencia, debería serles reconocido el estatuto
de refugiado. La práctica actual en algunos Estados miembro
del Consejo de Europa puede derivar en perjuicios contra
sus derechos humanos, por lo que ha de afirmarse que dicha
práctica, per se, no alcanza resultados satisfactorios.
6. En este sentido, la Asamblea es consciente de que
la no-concesión de residencia al miembro extranjero de
una pareja de hecho binacional en muchos Estados miembro
causa un gran sufrimiento a multitud de parejas de gais
y lesbianas que se ven separados y forzados a residir
en países diferentes. Considera que las legislaciones
inmigratorias, en lo que respecta a las parejas de hecho,
no deberían diferenciar entre parejas homosexuales y heterosexuales.
Por ello, debería permitirse la acreditación de la relación
sentimental mediante otros medios de prueba que el matrimonio
como condición para la obtención de residencia en el caso
de las parejas de hecho homosexuales.
7. Por ello la Asamblea recomienda que el Comité de Ministros:
i. forme los comités que proceda para:
a. la celebración de intercambios de puntos de vista
y experiencias en estos temas;
b. el estudio del reconocimiento de los homosexuales
como miembros de un determinado grupo social en los
términos de la Convención de Ginebra de 1951 con vistas
a posibilitar que la persecución por razón de homosexualidad
sea reconocida como causa para el asilo;
c. el desarrollo de políticas para el tratamiento de
los homosexuales que son refugiados o miembros de una
pareja de hecho binacional;
d. el inicio de un sistema europeo de recogida de datos
y documentación de malos tratos contra homosexuales;
e. la cooperación y el apoyo a los grupos y asociaciones
que defienden los derechos humanos de los homosexuales
en materia de políticas de asilo e inmigración en los
Estados miembro del Consejo de Europa.
ii. exhorte a los Estados miembro a:
a. replantearse las políticas los procedimientos de
concesión del estatuto de refugiado de aquellos homosexuales
que soliciten el mismo en base fundados temores de persecución
por los motivos que estipulan la Convención de Ginebra
de 1951 y el Protocolo de 1967 con relación al Estatuto
de los Refugiados;
b. adoptar criterios y líneas de actuación con relación
a los homosexuales demandantes de asilo;
c. posibilitar que los organismos competentes de la
concesión del estatuto de refugiado estén bien informadas
de la situación general de los países de origen de los
solicitantes, en particular en relación con la situación
de las personas homosexuales y su posible persecución
por fuerzas gubernamentales o no.
d. revisar sus políticas en materia de derechos humanos
y asistencia con relación a los migrantes para conseguir
que las relaciones y las familias homosexuales reciban
igual trato que las relaciones y las familias heterosexuales;
e. adoptar las medidas precisas para posibilitar que
las parejas de gais y lesbianas binacionales tengan
los mismos derechos en materia de residencia que las
parejas binacionales heterosexuales;
f. fomentar la creación de organizaciones no gubernamentales
que ayuden a los refugiados, migrantes y parejas binacionales
homosexuales en la defensa de sus derechos;
g. cooperar más estrechamente con el ACNUR y con organizaciones
no- gubernamentales a escala nacional, promover la interrelación
de sus actividades e instarles que vigilen sistemáticamente
el cumplimiento de los derechos en materia de inmigración
y asilo de gais y lesbianas;
h. posibilitar que la formación de los funcionarios
de inmigración que entren en contacto con los demandantes
de asilo y las parejas binacionales del mismo sexo incluya
atención a la situación específica de las personas homosexuales
y sus parejas.
II. Informe detallado de la Sra.
Vermot-Mangold
1.Introducción
1. El presente informe es consecuencia de la preocupación
generada por el hecho de que en la mayoría de los Estados
miembro del Consejo de Europa los instrumentos legales
en materia de inmigración y asilo discriminan a los homosexuales
y a las parejas homosexuales. Por añadidura, las políticas
inmigratorias varían de un Estado a otro en relación con
las parejas del mismo sexo. El presente informe analiza
la legislación y la práctica a este respecto, y formula
recomendaciones con vistas a aumentar el respeto de los
derechos humanos de los homosexuales en materia de asilo
e inmigración.
2. El informe se basa, entre otros, en las respuestas
al cuestionario remitido a las organizaciones no gubernamentales
y organismos internacionales competentes en la mayoría
de los Estados miembro. También parte de los resultados
de la ronda sobre la situación de los gais y las lesbianas
en los Estados miembro del Consejo de Europa organizada
por el Subcomité de Derechos Humanos del Comité de Asuntos
Legales y Derechos Humanos el 14 de octubre de 1999, en
el que esta ponente tomó parte.
3. El tema del presente informe no puede tomarse sin
considerar la situación de los gais y las lesbianas en
los Estados miembro del Consejo de Europa en general.
Este tema es objeto de profundo estudio en el informe
presentado por el del Comité de Asuntos Legales y Derechos
Humanos. Para evitar duplicidades, la preparación del
presente informe ha sido coordinada con el trabajo del
Ponente del Comité de Asuntos Legales y Derechos Humanos.
4. La ponente desea expresar su gratitud a la Asociación
Internacional de Gais y Lesbianas [ILGA] por su ayuda
en la preparación del presente informe.
2.Perspectiva general
5. Todas las personas que viven en un país son miembros
valiosos de su sociedad y deben tener derecho a desarrollar
íntegramente sus potencialidades para el bien de la sociedad
en la que escogen vivir, desarrollo que ha de abarcar
también el área de los derechos sociales y políticos.
Todos los residentes de un país han de ver garantizado
su derecho a la igualdad de trato, sean o no nacionales
de ese Estado, y deberían tener derecho a que se respeten
sus tradiciones culturales, hábitos y relaciones afectivas.
Han de tener también derecho a la protección contra la
discriminación por razón de raza, color, religión, origen
étnico u orientación sexual.
6. Los refugiados han de tener derecho a solicitar asilo
en Europa a partir de una valoración justa de su situación,
de conformidad con los principios que informan los tratados
internacionales. Las personas de los diferentes países
que mantengan relaciones estables basadas en el afecto
deben tener derecho a convivir con su pareja, con independencia
de su sexo o estado civil.
7. Existe una necesidad urgente de que en Europa se reconozca
que la persecución por razón de orientación sexual constituye
un motivo justificado para la concesión de asilo. Varios
Estados miembro del Consejo de Europa (Alemania, Austria,
Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Irlanda, Letonia,
Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia) ya reconocen
expresamente en sus leyes o en su práctica sobre el asilo
que gais y lesbianas constituyen "miembros de un determinado
grupo social" según la redacción de la Convención de las
Naciones Unidas de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado,
o han concedido asilo a lesbianas y gais por "motivos
humanitarios". A este respecto, debe entenderse que el
término "persecución" abarca las actuaciones de los Estados,
las de organizaciones independientes, así como la proscripción
hostil y las agresiones corporales a manos de la familia
u otras personas.
8. La persecución por razón de la orientación sexual
es una práctica muy extendida e igual de deleznable y
dañina en muchos países como puede serlo la persecución
por razón de creencias religiosas o políticas. Amnistía
Internacional ha venido actuando en casos de presos acusados
exclusivamente por razón de su orientación homosexual,
a los que ha considerado presos de conciencia desde 1991,
tras una década de continuas presiones por lesbianas y
gais en el seno y desde fuera de la organización.
9. Las políticas inmigratorias en la mayoría de los Estados
miembro discriminan a las parejas del mismo sexo. Estas
políticas causan un gran sufrimiento a las parejas de
gais/lesbianas que han de hacer frente a la separación
o a la deportación del miembro que no es ciudadano del
Estado de residencia. Sólo Alemania, Bélgica, Dinamarca,
Finlandia, Islandia, Noruega, los Países Bajos, el Reino
Unido y Suecia reconocen las relaciones del mismo sexo
a efectos inmigratorios.
10. Algunas de esas normas plantean considerables restricciones
al reconocimiento de las relaciones del mismo sexo que
no suelen aplicarse a las parejas del mismo sexo en igualdad
de circunstancias; estas normas pueden exigir por ejemplo
muchos años de relación consolidada o de cohabitación.
3.Asilo: base legal
11. La Convención de Refugiados de 1951, en su artículo
1A(2), según la redacción dada por el Protocolo de 1967,
considera refugiado a cualquier persona que "(...) debido
a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas, se encuentra fuera de su
país de nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera acogerse a la protección de tal país; o que,
careciendo de nacionalidad y hallándose a consecuencia
de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera
su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos
temores, no quiera regresar a él."
12. En un reciente análisis sobre las persecuciones por
razón de género, el ACNUR manifiesta que "los procesos
contra las personas por razón de su homosexualidad es
un campo en el que el castigo por diferir de las leyes
o normas sociales ha sido considerada por los tribunales
como persecución". En muchos países, las personas homosexuales
están expuestas a fuertes penas de cárcel y/o a un alto
grado de hostilidad social y discriminación debido a su
orientación sexual. Los tribunales han determinado que
cuando dichas penas son excesivas o se imponen a una persona
por una razón mencionada en la definición [de la Convención
de Refugiados de 1951], ello puede equivaler a persecución
según el significado de dicho término en la Convención
de 1951. Desde como mínimo 1988 ciertos Estados han venido
reconociendo algún grado de protección humanitaria a hombres
o mujeres por razón de su homosexualidad. El estatuto
de refugiado también ha venido reconociéndose a personas
homosexuales de conformidad con la Convención de 1951
en algunos Estados. En estos casos, la protección concedida
nace del derecho a la no-discriminación consagrado en
la mayoría de los instrumentos internacionales en materia
de derechos humanos."
13. "Entre los temas principales planteados por las demandas
de refugio planteadas por personas homosexuales está si
el daño que han sufrido o temen sufrir constituye persecución.
En Estados Unidos, la Junta de Apelaciones de Inmigración
falló que a un hombre que había sido detenido, interrogado
frecuentemente y sometido a varias exploraciones físicas
por las autoridades del Estado de origen por ser homosexual
debía concedérsele el estatuto de refugiado. En este contexto,
la Junta interpretó que las repetidas detenciones a intervalos
regulares (en algunos casos, detenciones de varios días
de duración), junto con malos tratos verbales y físicos,
debían ser considerados persecución. Por añadidura, toda
vez que al solicitante se le dio la opción de abandonar
su país o verse expuesto a cuatro años de cárcel por su
orientación homosexual, la Junta concluyó que la libertad
del solicitante se hallaba amenazada, lo que daba lugar
a fundados temores de ser perseguido."
14. "Desde que ocurrieron estos casos, que sentaron precedente,
el Servicio Estadounidense de Inmigración y Naturalización
ha concedido asilo a varios homosexuales. El 18 de octubre
de 1995, este organismo concedió asilo a una mujer iraní
debido a que sería perseguida por su activismo feminista
y lésbico si volvía a su país. Al evidenciarse que su
país de origen se observaba una interpretación estricta
del Islam, que castiga a gais y lesbianas con la muerte,
se determinó que la demandante podía verse expuesta a
persecución si se la devolvía a su país de origen. Otros
países han adoptado decisiones parecidas. Por ejemplo,
en su resolución de 30 de agosto de 1995, el Ente neozelandés
de Recursos en Materia de Estatuto de Refugiado concedió
el estatuto de refugiado a un hombre homosexual, citando
información del país de origen según la cual ese homosexual
u otros sospechosos de serlo serían castigados con gran
dureza. Se concluyó que 'es inevitable que concluyamos
que los temores a los que alude el solicitante es son
fundados temores a la persecución' ..." .
15. "Estos casos en los que la ley resulta ser intrínsecamente
persecutoria, se dan en lo relativo a la homosexualidad.
Los tribunales han determinado que la petición de conformidad
para evitar la persecución equivale per se a una persecución.
En 1983, un fallo de un tribunal de lo contencioso-administrativo
de Wiesbaden anuló una decisión de la Oficina Federal
de Refugiados, que estipulaba que el solicitante podía
evitar ser perseguido en el futuro ocultando su homosexualidad
y vivir tranquilamente en Irán. Al pronunciarse en este
sentido, el 'tribunal de lo contencioso-administrativo
expresaba que decir a un homosexual solicitante de asilo
que podía evitar la persecución si se ocultaba con cuidado
y sin significarse resultaba tan inaceptable como sugerirle
a alguien que negase sus sentimientos religiosos o intentase
cambiar el color de su piel.' "
A. La orientación sexual como base para la "pertenencia
a un determinado grupo social"
16. A los efectos de la concesión del estatuto de refugiado
en los términos de la Convención de Refugiados de 1951
y su protocolo de 1967, no ha resultado fácil definir
la base a partir de la cual se determina la base de la
pertenencia a un determinado grupo social. Según el Manual
de procedimientos y criterios para la determinación del
estatuto de refugiado del ACNUR, "Un 'determinado grupo
social' suele incluir a personas de orígenes, hábitos
o clase social similar. A menudo, los temores a sufrir
persecución a partir de dicha pertenencia pueden superponerse
con el determinado grupo social a sufrir persecución por
otros motivos, tales como la religión o la nacionalidad."
17. Tal y como ya se explicó en el análisis del ACNUR
antes mencionado, "el término "determinado grupo social"
se incluyó en los motivos de persecución a la Convención
1951 a instancias de la delegación sueca en la Conferencia
de Ministros Plenipotenciarios, al adurcirse que 'la experiencia
había demostrado que ciertos refugiados habían sido perseguidos
porque pertenecían a determinados grupos sociales. El
borrador de la convención no contemplaba estos casos'.
A diferencia de otros términos en la definición de refugiado,
esta causa ha sido objeto de incesantes debates y la jurisprudencia
en este sentido es variada y sigue surgiendo."
18. Según se resumió en una reciente encuesta realizada
por el Consejo Europeo de Refugiados y Exiliados (ECRE),
el centro de del debate académico en este asunto gira
en torno a tres enfoques: "
a. Un enfoque generoso - según el cual los autores
de la Convención de 1951 deseaban incluir a cualesquiera
personas que no encajasen en las otras cuatro causas
definidas, con lo que la categoría del grupo social
actuaría como "red de seguridad". Según este enfoque,
la categoría del grupo social ha de ser vista con "una
interpretación amplia y generosa"
b. Un enfoque restrictivo - según el cual el grupo social
no constituye intrínsecamente una categoría sino que
debería ser contemplado conjuntamente con las otras
categorías de la definición. Según este enfoque, deberían
darse exámenes de aceptabilidad.
c. Un enfoque intermedio - según el cual la categoría
de grupo social no está desprovista de contenido pero
tampoco estaba concebido como algo excesivamente genérico".
19. La jurisprudencia muestra que se ha identificado
a los homosexuales como integrantes de un determinado
grupo social. En su análisis de tendencia antes citado,
el ACNUR alude al caso Toboso-Alfonso, en el cual, la
Junta Estadounidense de Recursos de Inmigración "anuló
un fallo según el cual el comportamiento socialmente desviado,
que era su definición de la actividad homosexual, no constituía
base para determinar la existencia de un grupo social.
La Junta subrayaba que no había que evidenciar una actividad
específica que condujese a la persecución del solicitante
sino su condición de homosexual. No obstante la Junta
recalcaba que eso no cuestionaba el reconocimiento de
la homosexualidad como característica inmutable."
20. También destaca el ACNUR que "las autoridades alemanas
han aceptado que los homosexuales pueden constituir un
determinado grupo social por razón de su minoría cuantitativa
y la percepción negativa de la sociedad. El tribunal de
lo contencioso-administrativo alemán de Wiesbaden afirmaba
que la clave a la hora de determinar la existencia de
un determinado grupo social es si la población concibe
a estas personas como a un grupo inaceptable. 'En razón
de los estereotipos peyorativos que se aplica a los homosexuales,
los prejuicios expresados en su contra y el tratamiento
destructivo al que se ven sometidos en Irán y en muchas
otras sociedades, el tribunal falló que los homosexuales
constituyen un determinado grupo social en los términos
contemplados por la Convención de Ginebra.
21. En 1993, el Tribunal Supremo de Canadá, en el caso
Canadá (Fiscal General) contra Ward, falló que "las personas
que teman ser víctima de persecución en base a motivos
tales como el género, el origen lingüístico y la orientación
sexual" podían ser consideradas determinado grupo social,
definido por una "característica innata o inmutable" a
los efectos de la Convención de Refugiados de 1951.
22. En 1999, en el Reino Unido, en Islam (A.P.) contra
el Secretario de Estado del Home Department, Regina contra
el Tribunal de Apelaciones de Inmigración y Otro Sha Ex
Parte (A.P.), la Cámara de los Lores declaró que los homosexuales
perseguidos por razón de su orientación sexual podían
constituir un determinado grupo social a los efectos de
la Convención de Refugiados de 1951.
23. Finalmente, tampoco estará de más recordar que un
fallo que se produjo en Francia en 1998 reconocía a un
transexual argelino el estatuto de refugiado. La Commission
des recours des réfugiés falló que los transexuales, debido
a sus características comunes, diferentes de las de los
demás, pueden ser víctimas de persecución en Argelia,
por lo que constituyen un determinado grupo social a los
efectos de la definición de refugiado
24. Según el estudio antes mencionado realizado por el
ECRE, "en 1996, se estimaba que había 700 casos de asilo
en todo el mundo, resueltos o pendientes, cuyas solicitudes
se basaban en la orientación sexual a efectos de obtener
el estatuto de refugiado de la Convención, ya fuera por
razón de la pertenencia a un "determinado grupo social"
o por "opiniones políticas" o por una combinación de ambas.
Algunas solicitudes de concesión del estatuto de refugiado
debido la orientación sexual son admitidas a trámite por
razón de opiniones políticas, a pesar del hecho de que
muchos homosexuales no consideran que su orientación sexual
tenga nada de político... Algunos expertos consideran
que sería posible tramitar las solicitudes por razón de
creencia religiosa en la medida en que la condición de
homosexual choca con las creencias religiosas convencionales,
cuyo cumplimiento es aplicado ya sea por el propio Estado
o por particulares. No se tiene constancia de casos que
se hayan tramitado en base a esta categoría." "Las peticiones
de estatuto de refugiado en base a la orientación sexual
como determinado grupo social empezaron a darse a mediados
de los años ochenta, y aún son una pequeña parte del total
de las demandas que se tramitan en base a la pertenencia
a un 'determinado grupo social' ".
25. "Se ha reconocido el asilo a un creciente número
de homosexuales por razones humanitarias en lugar de por
el estatuto reconocido en la Convención".
26. "Aunque las mujeres son una abrumadora mayoría entre
los demandantes de asilo a escala mundial, sigue registrándose
una notoria ausencia de demandas planteadas por mujeres
por razón de su orientación sexual y de concesiones de
estatuto de refugiado a mujeres por razón de su orientación
sexual. La mayoría de las peticiones basadas en la orientación
sexual han sido realizadas por solicitantes varones".
"Los temas relativos a la orientación sexual como un grupo
social han sacado a la luz pública problemas tales como
la petición de asilo por persecución ejercida contra personas
seropositivas."
27. "El no-reconocimiento por los Estados de los matrimonios
homosexuales ha conducido a la ausencia de solicitudes
de asilo para reunificación familiar de parejas de gais
o lesbianas".
B. Persecución legal contra los homosexuales y
temor fundado a la persecución
28. En cerca de cuarenta países del mundo, las relaciones
del mismo sexo, ya sean entre hombres o entre mujeres,
son ilegales, mientras que en otros cuarenta las relaciones
del mismo sexo entre hombres sólo son también ilegales.
En al menos ocho países, la pena mayor aplicada es la
muerte.
29. El documento de la investigación de ECRE antes aludido
menciona que "es frecuente que los homosexuales sean víctimas
de persecuciones legales en sus países de origen. Las
penas van desde el encarcelamiento (Rumanía, 1-5 años
por actos libremente consentidos en privado) a la intervención
médica obligatoria (en Rusia, por ejemplo) llegando incluso
a la ejecución (muerte por lapidación en Irán)."
30. Para algunos observadores, resulta difícil aceptar
que las leyes puedan ser consideradas persecución. No
obstante, suele aducirse que sí puede darse persecución
cuando se presuma que la ley viola los derechos humanos
aceptados a escala internacional, enfoque éste que es
totalmente conforme con los principios del Consejo de
Europa.
31. A este respecto, en el Manual del ACNUR, arts. 59
y 60, se dice que:
32. "Para determinar si una ley puede ser considerada
persecución, será necesario también considerarla en el
contexto de la legislación del país en cuestión, toda
vez que es posible que una ley no sea conforme con los
niveles aceptables de respeto a los derechos humanos.
A menudo, no obstante, lo discriminatorio no es la ley
sino su aplicación..."
33. "En estos casos, debido a las evidentes dificultades
que implica la evaluación de las leyes de otro país, las
autoridades nacionales pueden verse obligadas a actuar
utilizando su propia legislación como vara de medir. Puede
también resultar útil tener presentes los principios fijados
en diversos instrumentos internacionales relativos a los
derechos humanos, especialmente el Convenio Internacional
de Derechos Humanos, que contienen compromisos vinculantes
para los Estados y son instrumentos ratificados a través
de la Convención [de Refugiados] de 1951."
34. En este contexto, por ejemplo, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en Dudgeon contra el Reino Unido
afirmó que la prohibición de relaciones homosexuales en
privado entre varones adultos no era necesaria en una
sociedad democrática para la protección de la moral, el
orden público o los derechos de los demás. No obstante,
los Estados tienen un cierto margen de discrecionalidad
a la hora de determinar cómo regular la conducta sexual,
sin recurrir a la prohibición total, en función de sus
circunstancias específicas.
35. Se ha venido diciendo también que las leyes que prohíben
los actos homosexuales en privado violan el derecho a
la vida privada en base al Artículo 8 de la Convención
Europea de Derechos Humanos [Dudgeon contra el Reino Unido;
Norris contra Irlanda; Modinos contra Chipre] y el artículo
17 del *** Convenio Internacional de Derechos Civiles
y Políticos [Toonen contra Australia].
36. Se ha esgrimido también que las legislaciones podrían
constituir persecución si éstas fueran simplemente un
pretexto "acompañado de un castigo excesivo o administrado
mediante procedimientos inadecuados o arbitrarios."
C. La problemática de la prueba
37. Tal y como apunta el documento de ECRE ya mencionado
"los homosexuales han de hacer frente a dificultades añadidas
a la hora de poder probar sus demandas, corroborar sus
temores de persecución y presentar información probatoria.
A menudo, no pueden aportar documentación suficiente que
pruebe la persecución de la que dicen ser víctimas". En
el Reino Unido, por ejemplo, un refugiado tuvo que pasar
por un reconocimiento rectal por un médico para que el
funcionario responsable determinase que el solicitante
realmente era homosexual. La falta de documentación en
las organizaciones generalistas de derechos humanos sobre
la persecución sufrida por homosexuales y una cierta desconfianza
de los tribunales hacia la información suministrada por
los grupos de gais y lesbianas derivan en dificultades
para que los homosexuales puedan suministrar pruebas fiables
de persecución. Hay una carencia de representación legal
pro bono. El hecho de que los sistemas de determinación
dejen un cierto grado de discrecionalidad en manos de
los funcionarios implican que las decisiones tomadas pueden
verse influenciadas por prejuicios contra grupos política
o socialmente impopulares."
4. La práctica del asilo en los Estados
miembro del Consejo de Europa.
38. En los Estados miembro del Consejo de Europa, la
práctica de la concesión de asilo a gais y lesbianas varía
enormemente, a juzgar por las respuestas al cuestionario
del ponente, cuestionario remitido a significadas organizaciones
internacionales y no-gubernamentales de la mayoría de
los Estados miembro.
39. Parecería de las respuestas recibidas que algunos
Estados miembro han reconocido el derecho de asilo a gais
y lesbianas ciudadanos de otros Estados miembro, tales
como Rumanía y Rusia, debido a persecuciones. Por muy
digno de elogio que sea el esfuerzo realizado por los
países receptores, es éste un estado de cosas inaceptable.
Los Estados miembro del Consejo de Europa deben armonizar
sus políticas en materia de derechos humanos tales como
el estatuto y el tratamiento a dar a las personas homosexuales,
según los mejores ejemplos de buena práctica disponibles.
5. Inmigración
40. Tal y como sucede con el asilo, las políticas y las
prácticas inmigratorias de los Estados miembro varían
en gran medida en lo relativo a la inmigración de gais
y lesbianas. La base legal para los derechos inmigratorios
de las parejas suele estar basada en el artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero éste se apoya
en la definición de familia. Las parejas del mismo sexo
suelen carecer de reconocimiento o verse discriminadas
en muchos de los Estados miembro.
41. Para luchar contra estas formas de discriminación,
los Estados miembro han de adoptar medidas específicas
de reconocimiento de las parejas del mismo sexo.
42. En la mayoría de los Estados miembro, la inmigración
a efectos de reunificación familiar sólo se concede a
las parejas casadas heterosexuales. Algunos Estados miembro
adoptan políticas más restrictivas de lo que es una relación
afectiva en el caso de los inmigrantes que en el de la
población residente. Es ésta una práctica altamente discriminatoria.
43. No obstante, ha habido acontecimientos muy positivos
en material de reconocimiento de derechos de residencia
en favor de las parejas binacionales en un cierto número
de países en los últimos años. Existen leyes para parejas
en Dinamarca, Islandia, Noruega, los Países Bajos y Suecia
(a condición de que uno de sus integrantes sea nacional
del país), que les permiten acceder a los mismos derechos
en materia de residencia que las parejas casadas. Muchos
de estos países también tienen normativa específica que
posibilita que las parejas estables binacionales del mismo
sexo accedan a derechos en materia inmigratoria incluso
aunque la pareja no haya llegado a constituirse formalmente.
44. En los Países Bajos, el compañero extranjero de un
ciudadano de la Unión Europea residente en ese país, o
de un ciudadano extranjero con estatuto de refugiado,
puede establecerse en los Países Bajos. En Suecia, en
virtud de una propuesta que se prevé entre en vigor el
1 de marzo de 2000, el miembro no-sueco de una pareja
del mismo sexo que haya residido en Suecia durante un
mínimo de dos años podrá acogerse a la ley de parejas
de ese país.
45.Algunos otros Estados miembro también prevén la necesidad
de permisos de residencia en el caso de las parejas binacionales.
Los funcionarios de inmigración finlandeses no pueden
diferenciar entre parejas homo y heterosexuales a efectos
de convivencia. Ambas parejas han de probar que han convivido
durante un mínimo de un año para poder acceder al permiso
de trabajo. En el Reino Unido, se conceden permisos a
las parejas del mismo sexo que puedan acreditar su convivencia
durante dos años, mientras que en Bélgica se conceden
permisos de residencia de duración ilimitada tras tan
solo tres años y seis meses de cohabitación.
46. También ha habido novedades en Alemania. En 1996,
el Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo de
Berlín determinó que los funcionarios de inmigración gozaban
de un cierto nivel de discrecionalidad a la hora de conceder
permisos y, ese mismo año, el Tribunal Supremo de lo Contencioso-
Administrativo de Münster falló que la Convención Europea
de Derechos Humanos implicaba que el compañero extranjero
de una pareja estable binacional del mismo sexo tenía
derecho a permiso de residencia. No obstante, a pesar
de estas novedades, el acceso al derecho de residencia
de las parejas binacionales sigue padeciendo muchas restricciones,
siendo pocas las parejas que lo obtienen; por su parte,
aunque el compañero extranjero de la pareja tenga la suerte
de que se le conceda la residencia, no recibirá permiso
de trabajo.
6. Conclusiones
47. La actual situación, insatisfactoria, podría verse
mejorada si se consigue que la persecución por razón de
homosexualidad sea reconocida como causa de asilo. Esto
debería venir acompañado por el reconocimiento de que
las relaciones de gais y lesbianas deberían ser consideradas
en pie de igualdad con las relaciones heterosexuales en
lo relativo a leyes y políticas sociales del área de inmigración.
El Consejo de Ministros debe desarrollar directrices específicas
y los funcionarios de inmigración deberían ser formados
en consecuencia.
48. Los Estados miembro deberían revisar su trato hacia
los homosexuales en relación con el asilo y la inmigración;
por su parte, debe acelerarse la armonización de las leyes
al respecto en los Estados miembro del Consejo de Europa.
49. Debe facilitarse apoyo y aliento a las organizaciones
no gubernamentales que defienden los derechos humanos
de las personas homosexuales.
Comité informador: Comité de Migración,
Refugiados y Demografía.
Consecuencias presupuestarias para la Asamblea: ninguna.
Referencia al Comité: Doc. 7864 y nº referencia 2209 de
22.09.97
Borrador de recomendación aprobado por unanimidad
del Comité el 19 de noviembre de 1999 Miembros del Comité:
Sr. Díaz de Mera (Presidente) (suplente: Fernández Aguilar),
Sr. Iwinski, (Vice-Presidente), Sra. Aguiar, Sres. Akselsen,
Amoruso (suplente: Olivo), Sra. Arnold, Sres. Atkinson
(suplente: Hancock), Aushev, Sra. Björnemalm, Sres. Bogomolov,
Bösch, Brancati (suplente: Brunetti), Branger, Sra. Busic,
Sres. Chiliman, Chitaia, Christodoulides, Chyzh, Cilevics,
Connor, Debarge, Sra. Dumont, Sr. Einarsson, Sra. Err,
Sra. Fehr, Sres. Filimonov, Frimannsdóttir, Ghiletchi,
Hrebenciuc (suplente: Paslaru), Ivanov, Jakic, Lord Judd,
Sra. Karlsson, Sres. Koulouris (suplente: Sra. Katseli),
Kozlowski, Laakso, Lauricella, Liapis, Luís, Sra. Markovska,
Sres. Mateju, Melo, Minkov, Moreels, Mularoni, Mutman,
Ouzky, Pullicino Orlando, Rakhansky, Sra. Rastauskiené,
Sra. Roth, Sres. von Schmude, Szinyei, Tabajdi, Tahir,
Telek, Thönnes, Tkác, Vanoost, Verhagen, Sra. Vermot-Mangold,
Sr. Wray (suplente: Lord Ponsonby), Sra. Zwerver, N...
(Suplente: Sra. Guirado, Vice-Presidente).
Nota. Los nombres de los miembros presentes en la
reunión figuran en cursiva. Secretarios del Comité: Sr.
Newman, Sra. Nachilo, Sr. Adelsbach.
